[Very Long] Sentenza sulla vendita illegale di cd per strada
Diritto d'autore e licenze software
Fonte: Giurdanella.it - Informazioni giuridiche on line
http://www.giurdanella.it/mainf.php?id=6431
Extracomunitari assolti per Cd contraffatti
Il giudice sottoposto a procedimento disciplinare
Gli extracomunitari che vendono Cd riprodotti illegalmente non sono punibili sotto
il profilo penale. Era il contenuto di una sentenza emessa circa un anno fa (15
febbraio 2001) dal Tribunale di Roma.
Il giudice, Dott. Francione, motivò la sua decisione affermando innanzitutto che in
questi casi la norma penale è desueta di fatto per l'abitudine di molte persone, di
tutti i ceti sociali, di ricorrere all'acquisto dei cd o di effettuare il download della
musica preferita da Internet, anche grazie alla diffusione a livello mondiale di
network come Napster che, con forme ben più vistose di lesione del copyright,
permettono tali fenomeni di massa.
Inoltre considerò, da un lato che i quattro senegalesi per i quali era stata chiesta
la condanna erano in condizioni di tale indigenza da far scattare la non punibilità;
dall'altro che il danno sociale che essi provocarono fu minimo.
Orbene, qualche giorno fa il ministro della giustizia Castelli ha deferito al Csm il
giudice Francione, giudicando abnorme la motivazione della sentenza.
Riportiamo qui di seguito il testo dell'innovativa sentenza:
--------
Tribunale di Roma
Sentenza del 15 febbraio 2001
(...)
MOTIVI DELLA DECISIONE
Tizio, colto in possesso di cd sprovvisti di contrassegno SIAE e abusivamente
duplicati, è stato tratto a giudizio, chiamato a rispondere dei reati di cui alla
rubrica.
All'esito dell'odierno dibattimento ritiene il Tribunale di dover adottare la
seguente decisione.
In via preliminare il Giudice, dopo aver accertato che non risultano nelle carte del
P. M. atti tendenti a dimostrare che il prevenuto straniero abbia altre forme di
sostentamento oltre quella illecita rilevata, invitava le parti a svolgere i loro rilievi,
considerando che ricorresse un caso di obbligo di immediata declaratoria di
causa di non punibilità ex art. 129 c.p.p. per aver l'imputato agito in stato di
necessità essendo mosso nella sua azione di venditore di cd contraffatti dalla
necessità di salvare se stesso dal pericolo attuale di un danno grave alla salute e
alla vita rappresentato dal bisogno alimentare non altrimenti soddisfatto.
Essendosi opposto il P. M. per la declaratoria de quo e avendo la difesa
concordato, il Giudice si ritirava in Camera di Consiglio per la decisione,
rilevando la sussistenza dell'esimente ex art. 54 c.p. [1] sulla base delle seguenti
considerazioni.
In via preliminare va notato che la vecchia giurisprudenza secondo cui l'onere
della prova incombeva all'imputato risulta superata dal nuovo 111 della Cost. e
dal giusto processo instaurando per il quale, nella paritaria posizione delle parti,
è compito del giudice, in un rinnovato spirito del favor rei, valutare anche d'ufficio
già a monte qualunque elemento possa escludere la responsabilità del
prevenuto.
Nel merito valga quanto segue.
La consuetudine è una manifestazione della vita sociale che si concreta in
un'attività costante ed uniforme dello Stato-comunità (Tesauro). Ad essa può
essere attribuita funzione di mezzo d'interpretazione di principi e norme
(consuetudine interpretativa) ma anche di fatto idonea a disapplicare la norma
scritta(consuetudine abrogativa).
Il nostro ordinamento considera contra legem la consuetudine abrogativa perché
contraria al dettato dell'art. 8 delle preleggi che comporta l'applicabilità della
consuetudine(usi) solo se richiamata da leggi e regolamenti.
Nessuna norma, invece, vieta la consuetudine interpretativa che anzi il
magistrato penale applica continuamente come nei processi indiziari ad
esempio, quando tenda a trarre conclusioni da comportamenti umani logici e
regolari individuati in un ambiente con un determinato background socioculturale.
Anche la legge penale va interpreta alla luce del mondo concreto in cui si
sviluppa, con tensione dinamica e non statica ad evitare una discrasia tra il
dover essere normativo e quello reale. "La dottrina - come leggiamo in Antolisei -
è concorde nell'attribuire alla consuetudine la più grande importanza
nell'interpretazione della legge, specie nei riguardi dei fatti che sono valutati in
diverso modo nei vari ambienti sociali" (F. Antolisei, Manuale di diritto penale,
Parte generale - Giuffrè Milano, 1969, p. 51-52, in cui si cita il Codex iuris
canonici <ca. 29>: Consuetudo est optima legum interpres). Secondo Antolisei è
addirittura da ammettersi la consuetudine integratrice o praeter legem che sorga
per integrare i precetti della legge qualora essa non si risolva in danno
dell'imputato (F. Antolisei, ibid.).
La legge e la giustizia vanno applicate in nome del popolo ad esso spettando la
sovranità (art. 1 della Cost.) e il metro di questa sintonia è proprio la rispondenza
piena del popolo alle leggi penali emanate dal Parlamento, il quale può andare
"controcorrente" quando contraddica lo spirito del comune sentire della
popolazione che ad esso ha dato mandato, incorrendo in tal maniera di fatto
nella disapplicazione della norma scritta.
Nel caso di specie la norma repressiva di base, la protezione penalistica - e non
meramente civilistica del diritto d'autore - è desueta di fatto per l'abitudine di
molte persone di tutti i ceti sociali, che, in diuturnitas, ricorrono all'acquisto di cd
per strada o li scaricano da Internet. Anche grossi network come Napster si sono
mossi da tempo in senso anti-copyright e hanno permesso copie di massa
dell'arte musicale.
Fenomeno appena sfiorato dalle recenti sentenze degli USA che si sono
espresse nel senso di regolamentare la materia della riproduzione di massa, ma
con un pagamento ridottissimo in un nuovo mercato dove il guadagno dei
produttori è quantificato su "minimi diffusissimi". In linea con questa strategia si è
espresso recentemente il Parlamento europeo con la direttiva per "la protezione
del diritto d'autore nella società dell'informatica" avanzando al più l'ipotesi di un
equo compenso per gli autori per la diffusione globale della loro opera.
Il fatto è che la strategia del regalo è uno dei punti centrali nel mondo digitale,
tanto che si parla di free economy, economia del gratis appunto, o di gift
economy, economia del regalo. "Nell'età dell'accesso si passa da relazioni di
proprietà a relazioni di accesso. Quello di proprietà privata è un concetto troppo
ingombrante per questa nuova fase storica dominata dall'ipercapitalismo e dal
commercio elettronico, nella quale le attività economiche sono talmente rapide
che il possesso diventa una realtà ormai superata"(Vedi New economy in
http://mediamente.rai.it/biblioteca).
Anche la New Economy depone, dunque, nel senso dell'arte a diffusione gratuita
o a bassissimo prezzo, per rendere effettivo il principio costituzionale dell'arte e
la scienza libere (art. 33 della Cost.) e quindi usufruibili da tutti, cosa non
assicurata dalle attuali oligarchie produttive d'arte che impongono prezzi alti,
contrari a un'economia umanistica, con economia anzi diseducativa per i giovani
spesso privi del denaro necessario per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti,
quindi, a ricorrere in rete e fuori a forme diffuse di "pirateria" riequilibratrice.
L'azione degli oligopoli produttivi appare quindi in contrasto con l'art. 41 della
Cost. secondo cui l'iniziativa economica privata libera "non può svolgersi in
contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla
libertà, alla dignità umana". Solo un'arte a portata di tasca di tutti i cittadini e
soprattutto dei giovani può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come
richiesto dalla Costituzione, per far sì che davvero tutti possano godere dei
prodotti artistici.
In definitiva, se compito dello Stato ex art. 2 della Costituzione è rimuovere gli
ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono al libero ed
egualitario sviluppo della comunità, risulta la normativa penalistica a favore del
copyright tendenzialmente abrogata di fatto ad opera dello stesso popolo per
desuetudine, con azione naturale tendente a calmierare le sproporzioni
economiche del mercato capitalistico in materia.
Tale consuetudine non è quella abrogativa canonica ex lege ma di fatto incide
sull'interpretazione della norma penalistica, quanto meno nel senso di far
percepire al giudice quanto possa essere ridotta la forza cogente di una norma
espressa, imposta ma non accettata dalla maggioranza del consesso sociale.
Nel contempo permette di rilevare come ai fini dell'enunciando stato di necessità
il fatto del vendere cassette per sopravvivere è più che proporzionato al pericolo
connesso alla lesione del copyright (art. 54 ult. Parte co. 1).
L'azione di depenalizzazione strisciante e non legalizzata del fenomeno trova
appiglio de iure condendo nei lavori della Commissione ministeriale per la
riforma del codice penale (istituita con d.m. 10 ottobre 1998) che nel progetto
preliminare di riforma del codice penale avanza il principio della necessaria
offensività del fatto, e soprattutto, quello della sua irrilevanza penale.
La Commissione ha preso innanzitutto atto del fatto "che il principio di
necessaria offensività costituisce ormai connotato pressoché costante dei più
recenti progetti riformatori. Esso ha trovato ingresso nello schema di
legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli, collocato non a caso subito
dopo la enunciazione del principio di legalità, invita a "prevedere il principio che
la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene
giuridico" (art. 4 comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di
revisione della seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 novembre 1997
dalla Commissione Bicamerale: "non è punibile chi ha commesso un fatto
previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta
offensività".
La Commissione ritiene che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno sulle
modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra enunciate
esprimano la esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente, la
responsabilità penale alla offesa reale dell'interesse protetto, nel quadro di un
diritto penale specificamente finalizzato a proteggere i (più rilevanti) beni
giuridici".
Anche sul campo della concreta offensività la New economy ha dimostrato come
addirittura la diffusione gratuita delle opere artistiche acceleri paradossalmente
la vendita anche degli altri prodotti smistati nei canali ufficiali, e se ciò vale nello
spazio virtuale di Internet deve valere anche nello spazio materiale con vendita
massiccia di prodotti-copia che alimentano l'immagine e la vendita dello stesso
prodotto smistato in via "legale".
Naturalmente in questa sede la depenalizzazione in re, per mancanza di una
reale offesa al copyright (tutelabile al più civilmente ma non penalmente), non può
essere ancora invocata e lo si potrà probabilmente con la riforma del codice
penale, ma il dato acquista rilievo di fatto ai fini di stabilire la proporzione
dell'azione svolta dai venditori di cd con l'offesa arrecata ai diritti d'autore.
In tema di stato di necessità, a fronte dei dubbi interpretativi suscitati
dall'espressione "danno grave alla persona", ancora la Commissione succitata
ci illumina avendo proposto di "chiarire quali beni siano effettivamente "salvabili"
(lo schema di legge-delega Pagliaro sembra considerare rilevanti agli effetti
della esimente tutti gli interessi personali propri o altrui, siano essi oggetto di
pericolo di un danno grave o non grave, attengano alla integrità fisica o a quella
morale della persona, compensando tuttavia questo ampliamento con una
drastica delimitazione della scriminante sul terreno della proporzione)".
Quanto ai venditori di cd per strada è fatto notorio che trattasi di soggetti privi di
lavoro, in condizioni spesso di schiacciante subordinazione. Notoria non egent
probatione, i fatti notori non richiedono prova dal momento che la nozione di fatto
de quo rientra nella comune esperienza. Si aggiunga che dalle carte processuali
non emergono elementi per dedurre che il prevenuto avesse altre forme di
sussistenza e si può, quindi, presumere che la vendita del prevenuto oggi
incriminato sia fatta esclusivamente per il proprio sostentamento vitale.
Nel caso di specie è innegabile che il venditore di cd è un extracomunitario che
agisce spinto dal bisogno di alimentarsi. Una vecchia giurisprudenza escludeva
lo stato di necessità per chi agisca spinto da necessità attinenti all'alimentazione
"poiché la moderna organizzazione sociale, venendo incontro con diversi mezzi
ed istituti agli indigenti, agli inabili al lavoro e ai bisognosi in genere, elimina per
costoro il pericolo di restare privi di quanto occorre per [...] il loro sostentamento
quotidiano" (Cass. Sez. III 24 maggio 1961, P. M. c. De Leo, Giust. pen. 1962, II
81, m. 68).
Trattasi di giurisprudenza riferentesi a un contesto sociale diverso da quello
attuale dove l'entrata in massa di extracomunitari rende praticamente
impossibile predicare l'esistenza di organizzazioni atte ad accoglierli e a nutrirli
in massa. E quindi più che mai si pone il problema di affrontare modi e forme del
loro sostentamento, rendendosi necessario ampliare il concetto di stato di
bisogno quando vengano da essi commesse infrazioni minime al consesso
sociale, soprattutto in materie ai limiti del danno puramente civile, ove questo
stesso mai esista. Ciò è tanto più vero ove si pensi che il fondamento della
scriminante è stato colto nell'istinto della conservazione, incoercibile nell'uomo
(Maggiore, Diritto Penale, Parte generale, 5a ed., Bologna 1951, p. 319).
Tale inquadramento risponde anche a principi fondamentali garantiti dalla
Costituzione come i diritti inviolabili dell'uomo(art. 2 della Cost.), in cui è da
ricomprendersi il diritto a nutrirsi, e il diritto alla salute (art. 32 della Cost.)
compromesso naturalmente in chi, non riuscendo a procurarsi un lavoro normale
suo malgrado, non abbia i mezzi minimi per il suo sostentamento alimentare. Le
norme costituzionali testé citate rendono anche edotti della gravità del danno
(attuale e continuato) derivante alla persona dalla mancanza assoluta di mezzi
per sostentarsi, altro requisito richiesto dalla giurisprudenza costante (Cass. sez.
III, 4 dicembre 1981, n. 10772) per potersi configurare lo stato di necessità da
mettere in rapporto col danno in concreto arrecato.
In conclusione, tenendo anche conto che ex art. 4 della Cost. è compito dello
Stato garantire il diritto al lavoro e promuovere le condizioni che rendano effettivo
questo diritto, non c'è fine di lucro illecito "penalmente" in chi venda per strada cd
a prezzo ridotto (in linea con la New Economy) al fine di procurarsi da mangiare,
con azione accettata e condivisa dalla maggioranza del consesso sociale.
Quell'azione, formalmente contra legem, è scriminata da uno stato di necessità
(art. 54 c.p.) connesso alla sopravvivenza degli extracomunitari entrati nel nostro
paese senza alcuna regolamentazione lavorativa, essendo la loro attività di
venditori operanti per sopravvivere assolutamente necessaria per sopravvivere e
proporzionata al pericolo di danno(minimo se non inesistente visto il numero
modesto di cassette contra legem trovate) arrecato ai produttori.
Necessitas non habet legem, quindi. Difetta l'antigiuridicità del comportamento
incriminato per mancanza del danno sociale rilevante ai fini penalistici, anche se
non si può escludere un risarcimento civilistico alla SIAE ex art. 2045 c.c. da
coltivare e realizzare eventualmente in sede civile.
Si ordinerà confisca e distruzione del materiale in sequestro.
P.Q.M.
visto l'art. 530 c.p.p.
assolve Tizio dai reati ascrittigli perché i fatti non costituiscono reato per aver
agito in stato di necessità ex art. 54 c.p.;
Ordina confisca e distruzione del materiale in sequestro.
Così deciso in Roma il 15.2.2001
(Estensore: G. Francione)
